Circolare Agenzia Entrate n. 87 del 27.12.2002

Art. 37, comma terzo del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 - Operazioni di dividend washing
Circolare Agenzia Entrate n. 87 del 27.12.2002

1. PREMESSA
Con le sentenze n. 3979 del 3 aprile 2000 e n. 3345 del 7 marzo 2002, la sezione tributaria della Corte di Cassazione si è pronunciata sulle operazioni di dividend washing, sancendone la piena liceità tributaria. Considerato che è ancora pendente contenzioso tributario avente ad oggetto tali operazioni, si rende necessario impartire istruzioni volte alla gestione delle cause in corso.

2. PRASSI AMMINISTRATIVA
La questione esaminata dalla Suprema Corte rappresenta un filone di contenzioso apertosi a seguito di una relazione del SECIT, approvata con delibera 16 aprile 1993, n. 49, nella quale venivano esaminate tra l'altro le operazioni di dividend washing che erano dirette esclusivamente al risparmio di imposta. Nella relazione venivano indicate anche le possibili forme di intervento consentite dalla normativa tributaria, a prescindere dalla liceità ed efficacia delle operazioni stesse sotto il profilo civilistico. Più esattamente, il SECIT, dopo aver puntualizzato che tale operazione veniva posta in essere a causa del diverso regime tributario che alcune tipologie di reddito hanno a seconda del soggetto passivo d'imposta, ha evidenziato che "nel dividend washing si è in presenza di una vendita e una rivendita effettuate tra un fondo comune di investimento ed una società di capitali, operazione mediante la quale il fondo trasforma un dividendo, che è in via di pagamento su un titolo in suo possesso, in una plusvalenza, mentre la società di capitali incassa il dividendo, scomputa la ritenuta di acconto ed il credito di imposta ed imputa al conto economico una minusvalenza da negoziazione".
Più analiticamente, il SECIT ha constatato che la maggior parte delle operazioni esaminate erano caratterizzate:
- dalla brevità dell'intervallo tra le due operazioni (di acquisto e rivendita dei titoli);
- dalla riscossione del dividendo da parte della società contribuente subito dopo la prima operazione e subito prima (o talvolta lo stesso giorno) della seconda;
- dalla contestualità dell'incarico ad un intermediario per l'acquisto e la successiva rivendita, senza apprezzabili ragioni non fiscali dell'operazione.
Conseguentemente è stata ritenuta sussistente l'esistenza di un collegamento funzionale tra i due negozi e quindi la configurabilità di un procedimento negoziale indiretto, rivolto ad un risultato economico corrispondente al contenuto giuridico di un terzo negozio, atipico, che può definirsi di scambio di reddito a scopo di guadagno fiscale.
Quindi, sotto il profilo strettamente tributario, una volta accertata l'esistenza, sulla base di presunzioni anche semplici, del collegamento funzionale tra i due contratti di vendita, si rendono applicabili le norme di carattere generale e di rilievo strettamente tributario di cui agli articoli 6, comma 2 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e 37, comma terzo, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, che consentono all'Amministrazione finanziaria di disconoscere i soli effetti fiscali di negozi siffatti, per imputare correttamente i redditi in questione.
L'attività di accertamento fondata su tali presupposti ha originato un consistente numero di controversie.
Peraltro, il contenzioso instauratosi rimane circoscritto alle operazioni di dividend washing concluse prima del 10 novembre 1992, tenuto conto che l'articolo 7-bis del decreto-legge 9 settembre 1992, n. 372, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 novembre 1992, n. 429, ha aggiunto il comma 6-bis all'articolo 14 del TUIR. Quest'ultima disposizione, entrata in vigore il 10 novembre 1992, prevede, infatti, che non spetta il credito d'imposta, limitatamente agli utili la cui distribuzione è stata deliberata anteriormente alla data di acquisto, ai soggetti che acquistano dai fondi comuni d'investimento o da SICAV.

3. LE SENTENZE DELLA SUPREMA CORTE
Con la citata sentenza n. 3979 del 2000, la Suprema Corte ha ritenuto che all'operazione di dividend washing non è applicabile il disposto dell'articolo 37, comma terzo, del DPR n. 600 del 1973, considerato che "tale norma, stabilendo l'imputabilità al possessore effettivo del reddito di cui appaia titolare altro soggetto in base ad interposizione di persona, inequivocamente si occupa del caso dell'interposizione fittizia in senso proprio, caratterizzata dalla divaricazione fra situazione esteriore e situazione sostanziale, rispettivamente riferibili all'interposto e all'interponente, non anche del caso dell'interposizione cosiddetta reale, quale quella accertata dalla sentenza impugnata, ove la forma e la sostanza coincidono", ponendosi così soltanto il problema della validità ed efficacia dell'atto negoziale determinativo della variazione soggettiva nella titolarità del bene.
Sotto questo aspetto, la Corte non ha neppure ritenuto configurabile la violazione di norma imperativa prevista dall'articolo 1344 del codice civile, posto che il mero risparmio fiscale non è di per sè bastevole a configurare la prospettata violazione, essendo necessaria allo scopo una specifica disposizione di legge.
Da ciò, in base alla disciplina in vigore fino al 9 novembre 1992, la conclusione che l'acquirente di azioni da un fondo comune d'investimento, il quale effettivamente percepisca i dividendi e poi rivenda i titoli al fondo stesso, può far valere il credito accordato dall'articolo 14 del TUIR, in percentuale degli utili, e le altre detrazioni connesse all'operazione, indipendentemente dall'eventualità che l'operazione medesima, in relazione al distinto trattamento fiscale cui sono sottoposti i fondi d'investimento, si traduca in un incasso per l'Amministrazione finanziaria inferiore a quello che le avrebbe assicurato il mantenimento dei titoli in capo all'originario intestatario.
Successivamente, la stessa Corte di Cassazione, con la già citata sentenza n. 3345 del 2002, ribadendo quanto già statuito nella precedente sentenza n. 3979 del 2000, ha ulteriormente argomentato sulla legittimità dell'operazione di dividend washing, concludendo anche per l'inapplicabilità dell'articolo 6, comma 2, del TUIR, in quanto "tale norma è inoperante quando il soggetto che sostituisce un reddito con un altro è una società di capitali, poiché la commercialità della forma societaria comporta che tutti i ricavi ed i proventi siano indistintamente considerati quali componenti del reddito d'impresa".

4. ISTRUZIONI PER LA GESTIONE DELLE CONTROVERSIE PENDENTI
L'analisi effettuata dal SECIT, riproposta dagli uffici impositori negli avvisi di accertamento, considerava l'operazione nel suo complesso, analizzando i vantaggi economici e fiscali conseguiti da entrambi i soggetti partecipanti all'operazione (fondo d'investimento e soggetto acquirente) e ponendo l'accento sull'applicabilità delle disposizioni dell'articolo 6, comma 2, del TUIR (non sostituibilità del reddito) e dell'articolo 37, comma terzo, del DPR n. 600 del 1973 (imputabilità del reddito - inteso quale entità economica identificata per l'appartenenza ad una delle categorie di cui all'articolo 6, comma 1 del TUIR, - all'effettivo titolare anche quando questi lo consegua per interposta persona).
Le motivazioni poste a base dell'orientamento della Suprema Corte non appaiono integralmente condivisibili. Tuttavia, considerato che l'indirizzo della giurisprudenza di legittimità di cui si tratta si deve ormai considerare consolidato, è opportuno abbandonare le liti nelle quali si controverta solo in via di principio della illiceità tributaria del dividend washing sulla base delle tesi respinte con le due sentenze in esame, che si sono occupate della posizione dei soggetti acquirenti dal fondo.
Pertanto, l'opportunità di abbandonare o di continuare il giudizio va valutata caso per caso.
In specie, va proseguito il contenzioso se è stato sostenuto adeguatamente che le operazioni oggetto di accertamento erano fittizie e non realmente volute.
Il contenzioso sicuramente va ancora coltivato se nel caso concreto sussisteva un rapporto fiduciario, vale a dire qualora l'operazione oggetto di controllo sia risultata, sulla base di sufficienti elementi di prova, frutto di un rapporto posto in essere nell'interesse prevalente dell'interponente (fondo d'investimento), per l'utilità che ad esso deriva dal non palesamento della sua posizione soggettiva di effettivo percettore dei dividendi.
In proposito è opportuno evidenziare che questa situazione di interposizione reale, fondata - si ripete - sull'elemento fiduciario e sull'interesse precipuo dell'interponente, non è emersa in numerosi casi sottoposti all'esame della scrivente dalle direzioni regionali e comunque non è stata sufficientemente sostenuta e dimostrata. Per vero, generalmente difettava la prima condizione (l'elemento fiduciario), in quanto il ritrasferimento dei titoli non era rimesso alla volontà dell'interposto, considerata la contestualità dell'acquisto e della rivendita. Difettava anche la seconda condizione (l'interesse precipuo dell'interponente), in quanto entrambe le parti perseguivano un proprio ed autonomo interesse teso ad ottenere il vantaggio economico derivante dal diverso regime tributario a cui erano assoggettate.
Sulla specifica questione è stato chiesto anche il parere dell'Avvocatura generale dello Stato, la quale ha condiviso, con ampie argomentazioni, l'opportunità di non proseguire il contenzioso, fatte salve le ipotesi prima richiamate in cui la tesi dell'Amministrazione finanziaria sia corroborata da adeguati elementi di prova.
Tanto premesso, si invitano gli uffici dell'Agenzia a riesaminare caso per caso, secondo i criteri esposti nella presente circolare, le controversie pendenti in materia di dividend washing e, se del caso, a provvedere all'abbandono tenendo conto dello stato e del grado di giudizio, con le modalità di rito, peraltro sinteticamente indicate nelle circolari n. 138/E del 15 maggio 1997 e n. 218/E del 30 novembre 2000, sempre che non siano sostenibili altre questioni.
Le Direzioni regionali vigileranno sulla corretta applicazione delle presenti istruzioni.