Risoluzione Agenzia Entrate n. 128 del 26.05.2009

Interpello CFC - Chiarimenti in merito all'effettivo esercizio di un'attività commerciale nel paese black list, ai sensi dell'articolo 167, comma 5, lettera a), del D.P.R. n. 917 del 1986
Risoluzione Agenzia Entrate n. 128 del 26.05.2009

Il soggetto controllante ALFA ha richiesto la disapplicazione delle disposizioni contenute nell'articolo 167 del Testo Unico delle imposte sui redditi, approvato con D.P.R. 22 Dicembre 1986. n. 917, in relazione ai redditi derivanti dalla società controllata BETA Limited, per i seguenti

MOTIVI
L'istante ritiene che per i redditi prodotti dalla società controllata con sede in Hong Kong nell'esercizio chiuso al 31 dicembre 2007, si debba disapplicare, ai sensi dell'art. 167, comma 5, del TUIR, il disposto del medesimo art. 167, comma 1, in quanto la controllata svolge un'effettiva attività commerciale, come sua principale attività, in Hong Kong mediante una struttura organizzativa idonea al suo svolgimento.
Al tal fine ha evidenziato che:
- la società istante, ALFA S.p.A., detiene una partecipazione di controllo, rappresentativa del ... per cento del capitale sociale, nella società di diritto estero denominata BETA Limited avente sede legale in Hong Kong (il restante ... per cento è detenuto dal signor TIZIO, amministratore della società insieme al signor CAIO);
- la controllata BETA Ltd svolge principalmente un'attività commerciale nell'industria dei gioielli;
- per lo svolgimento dell'attività, BETA Ltd utilizza un immobile preso in locazione, sito in Hong Kong e impiega alcune unità di personale dipendente;
- le peculiarità dei prodotti commercializzati e la realizzazione delle vendite ad un ristretto numero di selezionati grandi clienti giustificano le scelte in merito alla struttura organizzativa della controllata. A tal proposito il magazzino fisico di BETA Ltd è costituito da contenitori di limitate dimensioni e i prodotti finiti sono poco ingombranti, per cui l'attività logistica connessa alla loro consegna è facilmente gestibile da una persona sola. Le materie prime e i prodotti finiti, per ragioni di sicurezza, permangono presso gli uffici della società solo per il tempo necessario per la realizzazione delle attività di verifica e definizione del fabbisogno di materie prime e di controllo qualità;
- in particolare BETA Ltd intrattiene relazioni commerciali con tre diverse tipologie di clienti:
1) clienti che richiedono servizi di conto lavorazione gioielli per i quali la controllata si impegna a garantire l'effettuazione di determinate lavorazioni, sulla base di specifiche tecniche e delle materie prime trasmesse dal cliente stesso. Concretamente BETA Ltd procede con una prima analisi delle lavorazioni richieste e comunica al cliente il preventivo dei costi e dei tempi di lavorazione; ottenuta l'accettazione del cliente, la società spedisce le materie prime insieme alle schede tecniche del prodotto da realizzare alla società cinese GAMMA Ltd che procede alla lavorazione; durante e al termine di tale fase di lavorazione, la BETA Ltd effettua il controllo qualità;
2) clienti che acquistano gioielli realizzati su proprio design ma con materie prime fornite da BETA Ltd. Concretamente BETA Ltd, su indicazione fornite dal cliente elabora diverse proposte per la realizzazione del gioiello; una volta definito il quale viene fissato il prezzo e i tempi di realizzazione. Ottenuta l'accettazione del cliente, si procede con la ricerca selezione e acquisto delle materie prime; completato l'acquisto o prelevate dal magazzino le materie prime necessarie, la società le spedisce insieme alle schede tecniche alla società cinese GAMMA Ltd che procede alla lavorazione; durante e al termine di tale fase di lavorazione, la BETA Ltd effettua il controllo qualità;
3) clienti che acquistano gioielli realizzati su design di BETA Ltd che provvede pertanto sia all'ideazione dei gioielli che alla loro successiva realizzazione. Concretamente BETA Ltd procede con una prima analisi delle lavorazioni richieste e comunica al cliente il preventivo dei costi e dei tempi di lavorazione; ottenuta l'accettazione del cliente, si procede con la ricerca selezione e acquisto delle materie prime; completato l'acquisto o prelevate dal magazzino le materie prime necessarie, la società le spedisce insieme alle schede tecniche alla società cinese GAMMA Ltd che procede alla lavorazione; durante e al termine di tale fase di lavorazione, BETA Ltd procede al controllo qualità.
A supporto della richiesta di cui sopra la Società istante ha presentato varia documentazione, debitamente elencata nella istanza di interpello.
Tenuto conto anche della ulteriore documentazione prodotta ed elencata nella nota di accompagnamento, si esprime il seguente

PARERE DELL'AGENZIA DELLE ENTRATE
La richiesta avanzata dalla società istante trae motivo dalla circostanza che il territorio di Hong Kong, ai sensi dell'articolo 1 del D.M. 21 novembre 2001, n. 429, è considerato territorio con regime fiscale privilegiato.
Le disposizioni in questione, tuttavia, non si applicano se il soggetto residente dimostra, alternativamente, che la società o altro ente non residente svolge un'effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nello Stato nel quale ha sede (articolo 167, comma 5, lett. a), del TUIR); ovvero che dalle partecipazioni non consegue l'effetto di localizzare i redditi in Stati o territori in cui sono sottoposti ai regimi fiscali privilegiati indicati dal sopra citato D.M. (articolo 167, comma 5, lettera b.
L'istante ha invocato la prima esimente. In particolare, ha inteso dimostrare lo svolgimento da parte della controllata estera di un'effettiva attività commerciale o industriale come principale attività in Hong Kong.
A tal proposito l'istante ha precisato che la scelta di costituire la società controllata nel territorio di Hong Kong è stata determinata dalla vicinanza geografica e culturale con le principali e più competitive fonti di approvvigionamento dei fattori produttivi per il settore della gioielleria, nonché dalla prossimità ai nuovi mercati asiatici dei prodotti finiti.
Nell'istanza si evidenzia che principale cliente di BETA Limited è la controllante ALFA Spa, per la quale svolge essenzialmente servizi di conto lavorazione gioielli, oltre alla fornitura di pietre preziose (diverse da diamanti). Da ALFA Spa, invece, BETA Limited si approvvigiona di diamanti, utilizzati per la realizzazione di gioielli destinati a clienti residenti nel sud-est asiatico che da quanto si evince nell'istanza rappresentano una parte significativa della clientela della società controllata.
L'istante ha, inoltre, indicato di svolgere direttamente la fase di commercializzazione dei gioielli, mentre lo svolgimento dell'attività strettamente manifatturiera dei prodotti commercializzati è affidata alla società contoterzista GAMMA Ltd stabilita in Cina, di cui BETA Limited possiede una partecipazione del 100 per cento.
A supporto di quanto affermato nell'istanza ed in risposta a specifiche richieste della scrivente, la società ha prodotto diversa documentazione:
- documentazione (tra cui fatture, schede tecniche, foto, documentazione doganale, contratti, lettere di vettura, bolle consegna) dalla quale si evidenzia che la controllata BETA Ltd svolge attività di ideazione, progettazione e commercializzazione di gioielli, la cui realizzazione produzione è demandata a GAMMA Ltd con sede in Cina.
- memorandum and Articles of Association e Business Registration Certificate della BETA Ltd, da cui risulta che la società è registrata presso il registro delle imprese di Hong Kong al n. ...;
- contratto di locazione di immobile, ad uso ufficio, del ...2005 con la società locale DELTA Ltd, relativo agli uffici utilizzati per lo svolgimento dell'attività e come sede legale della società, nonché fatture relative ai canoni mensili e oneri accessori di tutti i mesi del 2007 che documentano l'effettiva disponibilità dei locali per lo svolgimento dell'attività;
- copia di alcuni degli estratti conto bancari relativi al conto corrente acceso da BETA Ltd presso EPSILON, riferiti al periodo 7.12.2006-01.01.2008 dai quali si denota l'esistenza di intensi rapporti finanziari con le banche locali;
- copia di alcune fatture relative ad acquisti di materie prime effettuati da parte di BETA Ltd nel corso del 2007 nei confronti di alcuni fornitori locali con sede in Hong Kong e Cina; copia di fatture relative all'acquisto di macchinari speciali per la lavorazione dell'oro; ciò a conferma della dichiarazione resa nell'istanza secondo cui le fonti di lavorazione e di approvvigionamento si trovano nel sud-est asiatico;
- copia di alcune fatture emesse da ZETA Ltd con sede in Hong Kong, in relazione alle spedizioni effettuate per conto di BETA Ltd nel periodo agosto-dicembre 2007 e relative attestazioni di pagamento;
- copia di alcune fatture emesse nel corso del 2007 nei confronti dei principali clienti residenti nel sud-est asiatico, ciò a conferma della dichiarazione resa nell'istanza che una parte significativa della clientela è radicata nel sud-est asiatico;
- copia di alcune fatture emesse nei confronti di BETA Ltd nel corso del 2007 dalla società cinese GAMMA Ltd, che come indicato nell'istanza rappresenta il principale contoterzista utilizzato dalla società controllata per la lavorazione delle materie prime;
- documentazione varia (doganale, lettere di vettura, bolle di consegna, ecc.) attestante la movimentazione dei prodotti;
- copia della comunicazione al Registro delle imprese di Hong Kong relativo alla nomina degli amministratori TIZIO e CAIO. Per quanto attiene alle funzioni esercitate, in base a quanto dichiarato dall'istante, il signor TIZIO sovrintende principalmente alla gestione dei rapporti con gli istituti finanziari e con i fornitori, cura l'approvvigionamento di materie prime e servizi, cura le relazioni con il fornitore di servizi di lavorazione di gioielli, GAMMA Ltd, sovrintende alla gestione delle attività amministrative della società tra cui la tenuta della contabilità e la gestione del personale. Il signor CAIO, residente in Italia, sovrintende allo sviluppo delle attività commerciali, occupandosi di progetti ad hoc e della partecipazione alle fiere di settore;
- copia dei contratti di lavoro relativi ai dipendenti impiegati e copie delle quietanze attestanti il pagamento degli stipendi relativi al 2007.
Alla luce di quanto precede e tenuto conto delle dichiarazioni rese nell'istanza e confortate dalla documentazione esibita, si ritiene di poter riconoscere la sussistenza della prima esimente (art. 167, comma 5, lettera a) del TUIR), atteso che la società controllata estera, disponendo di una struttura organizzativa adeguata all'autonomo svolgimento dell'attività economica descritta, anche sotto il profilo decisionale, sembra rappresentare una realtà economica effettivamente localizzata ed operativa nello Stato in cui ha sede e in generale nel sud-est asiatico.
In particolare, sulla base delle dichiarazioni rese nell'istanza che trovano conferma nella parziale documentazione esibita a titolo esemplificativo, è da ritenere che la localizzazione della società controllata BETA Limited nel territorio di Hong Kong trae motivazioni economiche dalla circostanza che le fonti di produzione e di lavorazione dell'attività esercitata si trovano in quel territorio e nell'area geografica circostante, che rappresenta peraltro un significativo mercato di sbocco della società controllata medesima.
L'Agenzia delle Entrate, Direzione Centrale Normativa e Contenzioso, pertanto, nel presupposto della veridicità e della completezza delle informazioni fornite dalla società istante e dei documenti esibiti e del contenuto dei medesimi, ritiene che la società BETA Ltd "svolge effettivamente un'attività commerciale, ai sensi dell'articolo 2195 del codice civile, come sua principale attività, nel territorio con regime fiscale privilegiato nel quale ha sede, con una struttura organizzativa idonea allo svolgimento della citata attività oppure alla sua autonoma preparazione e conclusione." (comma 3, articolo 5 del D.M. 21 novembre 2001, n. 429).
Conseguentemente, la scrivente ritiene, su conforme parere espresso dalla Direzione Regionale del ..., che l'istanza di disapplicazione del disposto dell'art. 167 TUIR, relativamente ai redditi conseguiti dalla controllata BETA Ltd nell'esercizio chiuso al 31 dicembre 2007 possa essere accolta.
La validità della presente risposta, che in ogni caso non attiene all'esame dei presupposti della residenza fiscale di cui all'articolo 73, comma 3, del TUIR e della disciplina sui prezzi di trasferimento nelle operazioni infragruppo di cui all'articolo 110, comma 7, del medesimo TUIR, è circoscritta ai redditi conseguiti dalla predetta controllata in ciascuno dei periodi d'imposta - anche successivi all'esercizio chiuso il 31 dicembre 2007 - per i quali sussistano i presupposti di fatto e di diritto sulla base dei quali la risposta dell'Agenzia viene resa.

Le Direzioni regionali vigileranno affinché le istruzioni fornite e i principi enunciati con la presente risoluzione vengano puntualmente osservati dagli uffici.