Risoluzione Agenzia Entrate n. 138 del 04.10.2005

Istanza di Interpello - ZZ. Testo Unico delle Imposte sui Redditi, articolo 44, comma 2
Risoluzione Agenzia Entrate n. 138 del 04.10.2005

Si segnala, per l'interesse generale e la correttezza della tesi interpretativa sostenuta, il parere reso dalla Direzione regionale..... in sede di risposta all' interpello n. ...... di seguito riportato in forma integrale

QUESITO
Il Sig. ZZ, per conto di una società di capitali non ancora costituita e di cui il medesimo dovrebbe divenire socio unico, nonché amministratore unico, fa presente che la società YY Spa, con sede in........., ha intenzione di emettere uno strumento finanziario, ai sensi dell'art. 2346 del codice civile, che verrebbe sottoscritto dalla costituenda società sopra citata.
Poiché a fronte dell'emissione dello strumento finanziario da parte di YY Spa l'apporto della società sottoscrittrice sarebbe solo di opere e servizi si chiede se al momento del predetto apporto si verifichino in capo alla società apportante i presupposti di imponibilità previsti dall'art. 9 del TUIR in relazione ai conferimenti.
Inoltre viene chiesto di conoscere il trattamento fiscale dei proventi derivanti dallo strumento finanziario sopra indicato, considerato che la remunerazione dello stesso sarà costituita "totalmente" dalla partecipazione al risultato economico dell'affare in relazione al quale detto strumento finanziario verrà emesso.

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DALL'ISTANTE
L'istante ritiene non tassabile, in capo alla società che sottoscriverà lo strumento finanziario, il valore dell'apporto di opere e servizi. Inoltre, ritiene che tale strumento finanziario debba essere assimilato alle azioni ai sensi dell'art. 44, comma 2, lett. a), del TUIR e, conseguentemente, i proventi da esso derivanti debbano essere assoggettati al regime proprio degli utili da partecipazione concorrendo pertanto al reddito della costituenda società di capitali nella misura del 5%.

PARERE DELL'AGENZIA DELLE ENTRATE
In merito all'istanza in oggetto occorre preliminarmente rilevare che la stessa pur richiamando il diritto di interpello previsto dall'art. 11 della legge 27 luglio 2000, n. 212 è da ritenersi inammissibile perché in contrasto con quanto disposto dall'art. 3, comma 1, lett. a), del decreto ministeriale 26 aprile 2001, n. 209. Ai sensi di tale disposizione, infatti, "l'istanza di interpello deve contenere a pena di inammissibilità... i dati identificativi del contribuente ed eventualmente del suo legale rappresentante".
Emerge, pertanto, che condizione necessaria perché l'istanza possa avere gli effetti dell'interpello è che si riferisca ad un soggetto ben identificato, presupponendone pertanto l'esistenza. Ciò in quanto la risposta all'istanza di interpello esplica i suoi effetti rispetto ad un rapporto giuridico di natura tributaria che non può esistere in assenza di un soggetto cui imputarne la titolarità. A conferma di quanto detto, infatti, l'art. 5 del citato decreto, con riferimento all'efficacia della risposta all'istanza di interpello, dispone che "la risposta dell'ufficio finanziario ha efficacia esclusivamente nei confronti del contribuente istante, limitatamente al caso concreto e personale prospettato nell'istanza di interpello".
Alla luce delle suesposte precisazioni la richiesta di parere in questione deve ritenersi inammissibile e non potrà, pertanto, produrre gli effetti tipici dell'interpello previsto dall'art. 11 della legge n. 212/2000.
Tuttavia, nell'ambito della più ampia attività di consulenza giuridica, come disciplinata dalla circolare del 18 maggio 2000, n. 99/E, si precisa quanto segue.
Ai sensi dell'art. 9, comma 2, secondo periodo, del TUIR "in caso di conferimenti o apporti in società o in altri enti si considera corrispettivo conseguito il valore normale dei beni e dei crediti conferiti". La predetta disposizione estende ai conferimenti la disciplina sulle cessioni a titolo oneroso malgrado mediante il conferimento il conferente non monetizzi realmente i plusvalori latenti nei beni.
La ratio della predetta disposizione è quella di evitare salti d'imposta che si verificherebbero a seguito del riconoscimento in capo alla conferitaria dei maggiori valori fiscali dei beni conferiti. Da qui la necessità di tassare tali valori in capo al conferente.
Risulta evidente che la predetta esigenza non si pone laddove venga esclusa la rilevanza, ai fini fiscali, dei maggiori valori iscritti presso la conferitaria.
Coerentemente con la sopra evidenziata ratio si deve ritenere che la disciplina fiscale dettata per i conferimenti non trovi applicazione nell'ipotesi in cui gli apporti abbiano ad oggetto opere e servizi.
In tal caso, infatti, a fronte dell'emissione di strumenti finanziari di cui all'art. 2346, comma 6, del codice civile la società non iscrive alcun valore nel proprio attivo di bilancio e ciò in quanto gli strumenti finanziari emessi a fronte dell'apporto di opere e servizi non determinano alcun incremento contabile del patrimonio netto; ciò in ossequio al divieto della loro imputazione a capitale in virtù dei vincoli posti dalla II Direttiva comunitaria (Direttiva n. 77/91/CEE del Consiglio del 13 dicembre 1976) che vieta il conferimento di opere e servizi nelle società per azioni. Quanto detto trova conferma anche nella lettera dell'art. 9, comma 2, secondo periodo del TUIR che fa riferimento soltanto ai "beni" e ai "crediti".
In conclusione, pertanto, si ritiene che non sia possibile applicare la disciplina fiscale dettata per i conferimenti dei beni anche agli apporti di opere e servizi.
Con riferimento al secondo quesito, concernente il trattamento fiscale della remunerazione degli strumenti finanziari in esame, si osserva quanto segue. L'art. 44, comma 2, lett. a), del TUIR dispone che "si considerano similari alle azioni, i titoli e gli strumenti finanziari la cui remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell'affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi".
Dal testo di tale disposizione emerge che il legislatore fiscale ha adottato una nozione di strumenti finanziari autonoma rispetto a quella di altre branche del diritto ed ha utilizzato un criterio che fa leva sulle caratteristiche della remunerazione considerando, in particolare, assimilati alle partecipazioni gli strumenti finanziari la cui remunerazione risulti "totalmente" commisurata agli utili dell'impresa (o di altra appartenente al gruppo) o dell'affare.
Alla luce del dettato normativo la natura della remunerazione acquista perciò valore dirimente al fine dell'individuazione degli strumenti finanziari assimilabili alle azioni; con la conseguenza che possono rientrare tra gli strumenti finanziari assimilati alle partecipazioni anche quelli caratterizzati da un apporto di opere e servizi purché la loro remunerazione sia totalmente commisurata ai risultati dell'attività d'impresa o dell'affare in relazione al quale gli stessi sono stati emessi.
Quanto sopra esposto trova conferma nei chiarimenti forniti dall'Agenzia delle entrate con circolare del 16 giugno 2004 n. 26/E che ha richiamato l'attenzione sul fatto che la nozione degli strumenti finanziari assimilati alle azioni deve essere ricavata anche alla luce del combinato disposto del citato articolo 44, comma 2, lett. a) e dell'art. 109, comma 9, lett. a), del TUIR il quale, con riguardo alla società emittente, stabilisce l'indeducibilità di ogni tipo di remunerazione dovuta "su titoli, strumenti finanziari comunque denominati, di cui all'articolo 44, per la quota di essa che direttamente o indirettamente comporti la partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell'affare in relazione al quale gli strumenti finanziari sono stati emessi".
Al paragrafo 2.3 della predetta circolare, infatti, viene infatti precisato che "ogniqualvolta per effetto della disposizione contenuta nell'articolo 109, comma 9, lettera a), viene sancita la totale indeducibilità della remunerazione dei titoli o strumenti finanziari, per ragioni di coerenza sistematica, tale remunerazione non può che essere assoggettata al regime fiscale proprio degli utili da partecipazione, sempre che essa sia costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società".
Infine per quanto concerne il trattamento tributario in capo al percettore si osserva che l'assimilazione alle azioni degli strumenti finanziari aventi le caratteristiche sopra evidenziate comporta che per il percettore si renda applicabile lo stesso trattamento previsto per i dividendi.
Pertanto, con riferimento al caso in esame, nell'ipotesi in cui il percettore sia una società di capitali, come prospettato nell'istanza di interpello in oggetto, gli utili concorreranno a formare il reddito dell'esercizio in cui verranno percepiti soltanto nella misura del 5% così come disposto dall'art. 89, comma 2, del TUIR.