Risoluzione Agenzia Entrate n. 80 del 04.06.2001

Affrancamento gratuito del disavanzo da fusione - Art. 6, comma 2, del d.lgs. 8 ottobre 1997, n. 358 - Interpello ai sensi dell'art. 21 della l. 30 dicembre 1991, n. 413, da parte della Società RR Italia S.p.A.
Risoluzione Agenzia Entrate n. 80 del 04.06.2001

Con note del 22 febbraio e del 7 marzo 2001, la Direzione Regionale della ... ha trasmesso l'istanza di interpello presentata dalla Società RR Italia S.p.A. (di seguito RI) e la successiva documentazione integrativa, rappresentando quanto segue.

Descrizione dell'operazione
La società istante, tra la fine dell'esercizio 1999 e la prima metà dell'esercizio 2000, ha acquistato, a valori di mercato, dalla MM Holding BV (di seguito MH), con sede in Olanda, anch'essa facente parte del gruppo RR Ltd., con sede a .... (GB), la partecipazione totalitaria nelle seguenti società:
a) RC Italia S.p.A. (di seguito RC) - società con socio unico - con sede in .... (IT);
b) CC S.r.l. (di seguito CC) - società con socio unico - con sede in .....(IT)
c) B Italia S.p.A. (di seguito BI) - società con socio unico - con sede in ... (IT)
Con atto di fusione del 6 dicembre 2000, la RI ha incorporato le suddette RC, CC e BI, realizzando un disavanzo da fusione.
Pertanto, la stessa chiede l'affrancamento di tale disavanzo a titolo gratuito a norma dell'art. 6, comma 2, lett. b), del d.lgs. 8 ottobre 1997, n. 358, dal momento che "...le plusvalenze derivanti dall'alienazione delle tre società sono state regolarmente tassate nei Paesi Bassi, paese nel quale la società cedente...ha la propria sede legale, operativa ed amministrativa", prescindendo dal fatto che la stessa non è un'impresa residente nel territorio dello Stato, requisito richiesto dalla citata norma per consentire l'affrancamento.
La società istante afferma che, in mancanza di tale affrancamento, si darebbe luogo a fenomeni di doppia imposizione "in senso sostanziale" degli stessi plusvalori disattendendo l'obiettivo, fatto proprio dal legislatore delegato del 1997, di rimuovere gli ostacoli di carattere tributario alla libertà di scelta, da parte delle imprese, della struttura organizzativa e giuridica ritenuta più soddisfacente alle proprie esigenze.
Nel caso specifico, la richiesta è quella di prescindere dal formale contenuto della disposizione normativa in esame, e, quindi, dalla verifica della sussistenza del requisito della residenza in testa all'impresa che realizza i maggiori valori, concentrando l'attenzione esclusivamente sul fatto che l'operazione descritta, nelle varie fasi della sua realizzazione, possa subire, in concreto, una doppia imposizione "in senso sostanziale".

Normativa di riferimento
L'istanza di interpello presentata ai sensi dell'art. 21 della legge 30 dicembre 1991, n. 413, deve riguardare l'applicazione, ai casi concreti rappresentati dal contribuente, delle disposizioni contenute, tra gli altri, nell'art. 37-bis del DPR 29 settembre 1973, n. 600.
Quest'ultima norma consente all'Amministrazione finanziaria di disconoscere i vantaggi tributari conseguiti mediante gli atti, i fatti e i negozi, anche collegati tra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dall'ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti, a condizione che nell'ambito di tale comportamento siano utilizzate una o più delle operazioni specificamente individuate dal comma 3, tra cui rientrano le operazioni di ristrutturazione aziendale e le fusioni in particolare.
Si evidenzia, peraltro, che non è l'operazione in sé ad essere elusiva, bensì il suo utilizzo nell'ambito di atti, fatti e negozi, anche collegati tra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dall'ordinamento tributario e ad ottenere un indebito risparmio di imposta.
Non basta pertanto che sia realizzata una delle operazioni considerate nell'art. 37-bis: l'interpello è ammissibile nei casi in cui occorre verificare se l'utilizzazione delle operazioni considerate dalla legge come sospette di abuso dia luogo ad un vantaggio tributario non giustificato da valide ragioni economiche.
Per quanto riguarda il caso prospettato, si rileva, invece, che la richiesta di parere, così come formulata, esuli dall'ambito di applicazione dell'art. 37-bis, comma 2, del DPR 600 del 1973 in quanto pone soltanto una questione di interpretazione della norma che regola l'affrancamento gratuito del disavanzo derivante dalla operazione di fusione per incorporazione.
La relativa istanza di interpello, pertanto, deve essere dichiarata inammissibile.
Si ritiene, tuttavia, opportuno fornire i seguenti chiarimenti, a valere in via generale.

Analisi e conclusioni
L'art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 358 del 1997 consente il riconoscimento fiscale dei maggiori valori iscritti per effetto dell'imputazione del disavanzo da annullamento delle azioni o quote, senza applicazione dell'imposta sostitutiva del 19 per cento, fino a concorrenza:
a) delle plusvalenze, diminuite delle eventuali minusvalenze (ovviamente entrambe relative a precedenti cessioni delle medesime partecipazioni oggetto di annullamento in sede di fusione o scissione), conseguite nell'esercizio di imprese commerciali e assoggettate ad imposta sostitutiva ai sensi del presente decreto; oppure conseguite al di fuori dell'esercizio di imprese commerciali e rilevanti ai fini dell'applicazione dell'imposta sostitutiva sui "capital gains" ai sensi dell'art. 2 d.l. 28 gennaio 1991, n. 27, convertito con modificazioni, dalla legge 2 marzo 1991, n. 102, nonché ai sensi del comma 1 dell'art. 5 del d.lgs. 21 novembre 1997, n. 461;
b) dei maggiori o minori valori, rispetto ai relativi valori di acquisizione, derivanti dalla cessione delle azioni o quote, che hanno concorso a formare il reddito di un'impresa residente;
c) delle svalutazioni nonché delle rivalutazioni delle azioni o quote che hanno concorso a formare il reddito di un'impresa residente o che per disposizione di legge non concorrono a formarlo, nemmeno in caso di successivo realizzo.
Il principio generale, contenuto nell'art. 6, comma 2, consente il riconoscimento dei maggiori valori in franchigia d'imposta a condizione che essi scaturiscano da plusvalori in precedenza assoggettati a tassazione e sempre che, come previsto dal comma 3, siano idoneamente documentati i componenti reddituali relativi alle azioni o quote annullate. Nella relazione governativa si afferma, infatti, che "la norma si limita a salvaguardare il valore della partecipazione annullata quando altrimenti si verificherebbe una doppia tassazione economica, ciò accade per le partecipazioni che hanno concorso a formare il reddito dell'impresa cedente, o hanno scontato l'imposta sostitutiva in sede della cessione della medesima".
Non assume, pertanto, rilevanza il disavanzo che origina da diminuzioni patrimoniali della partecipata in conseguenza di perdite, né da plusvalenze non imponibili nel territorio dello Stato, come risulta evidente nel testo normativo di riferimento.
Per meglio comprendere la reale, limitata, portata innovativa delle disposizioni dell'art. 6 del d. lgs. 358 del 1997 è necessario sottolineare che esse proponevano una soluzione "intermedia" tra il risalente regime di pieno riconoscimento del disavanzo affermato nell'art. 123 del TUIR, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e quello, di assoluta irrilevanza, introdotto con la legge 23 dicembre 1994, n. 724.
La normativa vigente prima dell'entrata in vigore della citata legge n. 724 del 1994, consentiva il riconoscimento, in esenzione di imposta, dei maggiori valori iscritti in bilancio a fronte di un disavanzo da annullamento: l'art. 123 del TUIR, infatti, escludeva, nella determinazione del reddito della società incorporante, la tassazione "...delle plusvalenze iscritte in bilancio... fino a concorrenza della differenza tra il costo delle azioni o quote delle società incorporate annullate per effetto della fusione e il valore delle società stesse risultante dalle scrittura contabili", ricalcando le disposizioni contenute nel previgente art. 16 del D.P.R. 29 settembre 1973, 598.
Successivamente, l'art. 27, comma 1, della citata legge n. 724 del 1994, senza sopprimere espressamente le richiamate disposizioni dell'art. 123 del TUIR, ha radicalmente invertito la precedente impostazione, stabilendo che "...il disavanzo di fusione...non è utilizzabile per iscrizioni di valori in franchigia di imposta, a qualsiasi voce, forma o titolo operate"
Da tale previsione discende la totale irrilevanza fiscale del disavanzo da annullamento sia nel caso in cui venga imputato a conto economico sia qualora incrementi il valore dei beni ricevuti ovvero risulti imputato al valore di avviamento.
Tuttavia, il legislatore del 1997 ha reintrodotto il principio della rilevanza fiscale del disavanzo da annullamento adottando una soluzione intermedia rispetto alle precedenti impostazioni. L'art. 6 del citato d.lgs. n. 358 del 1997 consente, infatti, l'affrancamento di maggiori valori derivanti da disavanzo da annullamento ma soltanto nel caso in cui il soggetto incorporante dimostri che il maggior costo sostenuto all'acquisto della partecipazione annullata rispetto al patrimonio netto contabile trova corrispondenza in un valore assoggettato a tassazione in capo al soggetto cedente nel territorio dello Stato.
In pratica si prevede la possibilità di ribaltare sui beni dell'incorporata il maggior costo derivante dall'acquisto delle partecipazioni ma solo nelle ipotesi previste dall'art. 6, in quanto esse consentono di escludere che si verifichino "salti di imposta", incompatibili con i principi dell'ordinamento interno. "Salti di imposta", totali o parziali, che si verificano quando il cedente è - come nel caso concreto - un soggetto sottratto alla sfera impositiva dello Stato italiano, ovvero un soggetto residente che assoggetta la plusvalenza a moderati regimi di imposizioni forfetarie.
Allo stato della normativa vigente, pertanto, l'affrancamento gratuito del disavanzo da fusione è ammesso solo qualora i plusvalori abbiano concorso al reddito di un'impresa residente ovvero di una stabile organizzazione, restando precluso nel caso, come quello prospettato dall'istante, di realizzazione di plusvalenze da parte di un'impresa non residente.
Tanto più si osserva che nella particolare ipotesi non si verifica neppure un effettivo fenomeno di doppia imposizione economica, in quanto l'ordinamento tributario di tale Stato estero prevede un regime di partecipation exemption, che prevede l'esenzione di tutti i redditi da partecipazione.