Risoluzione Agenzia Entrate n. 175 del 02.11.2001

Conferimento azionario intracomunitario - Interpello ai sensi dell'articolo 21 della legge 30 dicembre 1991, n. 413
Risoluzione Agenzia Entrate n. 175 del 02.11.2001

Con la nota in riferimento la Direzione Regionale della ...... ha trasmesso l'istanza di interpello presentata data 25 maggio 2001 dal Sig. C. L. A., a nome e nell'interesse proprio e di tutti indistintamente gli altri soci residenti in Italia delle società "KK sas" e "X ITALIA sas", entrambe con sede in ........

Fatto
La società X S.p.A. esercita attività di progettazione, produzione e realizzazione, avviamento, manutenzione e gestione di sistemi informatici di base e applicativi, nonché di fornitura di servizi connessi.
La società è controllata dalla KK sas, che, nel corso del 2001, sarà trasformata in società per azioni e si fonderà con la predetta controllata X S.p.A. e con la propria azionista X ITALIA sas.
La società risultante dalla fusione adotterà la ragione sociale X S.p.A.
A seguito di tali operazioni le azioni della nuova società saranno detenute per il 97,41 per cento dagli istanti, persone fisiche residenti ai fini fiscali in Italia, e per il restante 2,59 per cento da persone fisiche residenti all'estero. I soci rivestiranno anche la qualifica di dirigenti nella società risultante dalla fusione.
Tale struttura societaria si ripete nella maggior parte degli Stati in cui operano, con circa 71000 dipendenti e con la medesima denominazione X, oltre 100 società partecipate da circa 2000 persone fisiche, il cui volume d'affari consolidato è stato nel 2000 pari a 11,5 miliardi di Euro.
Tali società sono legate tra loro da contratti di cooperazione che consentono un efficiente ed assai competitivo scambio di servizi e di informazioni idonei per la prestazione di attività di consulenza su scala mondiale.
Nel mese di ottobre 2000 tutti i soci delle società operanti nei vari Stati con la denominazione X hanno approvato l'avvio di un progetto preliminare di ristrutturazione consistente nel trasferimento delle proprie partecipazioni detenute nelle società locali in una o più società comuni di nuova costituzione, controllate - quanto al coordinamento - da un'unica società residente alle ..... (di seguito capogruppo) destinata alla quotazione sui mercati regolamentati (New York Stock Exchange).
I soci delle società locali X residenti in Australia, Danimarca, Francia, Italia, Stati Uniti, Spagna e Svezia intendono conferire le loro partecipazioni in una società in accomandita con sede in ..... (di seguito "Y 1") in cui la capogruppo assumerebbe la qualifica di socio accomandatario.
La società "Y 1" conferirebbe, a sua volta, tutte le partecipazioni di cui è stata beneficiaria in una costituenda società ...... (di seguito "Y 2"), ad eccezione delle partecipazioni della X statunitense per evitare che eventuali azioni di responsabilità promosse ai sensi del diritto commerciale di tale stato possano estendersi ad altre unità dislocate in stati diversi.
La società "Y 2", oltre a svolgere un ruolo di sub-holding, sarà dotata delle necessarie strutture materiali e personali ed avrà un incarico di coordinamento che, nella struttura precedente, era affidato alla complessa rete contrattuale esistente tra le varie entità indipendenti e ad una società cooperativa residente in ........ (la cui scomparsa è prevista nell'ambito della riorganizzazione).
I soci delle restanti società locali X potranno, invece, conferire o cedere direttamente alla capogruppo le proprie partecipazioni.
Ai fini di una equilibrata rappresentatività ai soci di "Y 1" verrebbe concesso il diritto di acquistare azioni con diritto di voto, ma
prive di diritti patrimoniali, nella società capogruppo.
A parere dell'istante, il conferimento da parte delle persone fisiche a Y 1 sarebbe soggetto al regime di neutralità di cui al d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 544, che consente il differimento della tassazione delle plusvalenze latenti sui titoli scambiati.
Ciò posto, l'istante ritiene che l'operazione di scambio di azioni illustrata non presenti carattere di elusività e, pertanto, non rientri nell'ambito di applicazione dell'art. 37-bis del DPR 29 settembre 1973, n. 600.
A tal fine, in merito alla sussistenza delle valide ragioni economiche, afferma quanto segue:
il prospettato scambio rientra in una complessa operazione di riorganizzazione alla quale partecipano oltre 2000 persone fisiche e circa 100 società. La mancata partecipazione a detta operazione comporterebbe l'esclusione della società italiana dal network mondiale di consulenza con conseguente diminuzione del valore delle azioni;
si realizza un radicale mutamento della struttura societaria che comporta per i soci la perdita del controllo dell'unità locale e l'acquisizione della posizione di azionisti minoritari di una holding internazionale di portata mondiale;
le strutture operative centralizzate di "Y 1" e della capogruppo consentiranno lo svolgimento di attività di servizi di coordinamento nelle aree di rilevanza strategica.
Inoltre, secondo quanto affermato dalla proponente, l'operazione prospettata non comporterebbe alcun vantaggio tributario indebito per i seguenti motivi:
il regime tributario dei dividendi provenienti da Y 1 sarebbe più gravoso rispetto a quello attualmente applicabile ai dividendi distribuiti da X S.p.A. Infatti, in detta ipotesi, i soci non beneficerebbero del credito d'imposta di cui all'art. 14 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con DPR 22 dicembre 1986, n. 917;
i dividendi provenienti dalla capogruppo quotata alle ...., in caso di conferimento diretto in tale società, fruirebbero del regime del c.d. risparmio gestito, con una tassazione del 12,50 per cento, decisamente più favorevole rispetto all'aliquota progressiva IRPEF (45,5 per cento al momento di presentazione dell'istanza) applicabile ai dividendi sia provenienti direttamente da X S.p.A. che da Y 1;
in caso di cessione della partecipazione in X S.p.A. con pagamento differito del corrispettivo si verificherebbe ugualmente un differimento della tassazione della plusvalenza da capital gains in virtù dell'art. 82, comma 6, lett. f), del TUIR.

Normativa di riferimento
L'art. 37-bis del DPR 29 settembre 1973, n. 600, consente all'Amministrazione finanziaria di disconoscere i vantaggi tributari conseguiti mediante atti, fatti e negozi, anche collegati tra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dall'ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti, a condizione che nell'ambito di tale comportamento siano utilizzate una o più delle operazioni specificamente individuate dal comma 3, tra cui rientrano le operazioni di cui al d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 544.
Affinché, dunque, un'operazione possa configurarsi come elusiva occorre che si verifichino contemporaneamente le seguenti quattro condizioni:
1) deve trattarsi di comportamenti (intesi come serie di atti, fatti e negozi posti in essere anche successivamente nel tempo) che, nel loro ambito, comportano l'utilizzo di una o più delle operazioni indicate al comma 3 dello stesso art. 37-bis;
2) deve trattarsi di comportamenti privi di valide ragioni economiche;
3) deve trattarsi di comportamenti diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dall'ordinamento;
4) deve trattarsi di comportamenti tesi a perseguire un risparmio d'imposta disapprovato dal sistema.
Allorché manchi anche uno soltanto di detti requisiti, l'operazione non può essere considerata elusiva.
La normativa introdotta dal d. lgs n. 544 del 1992, in tema di scambi di partecipazioni, stabilisce all'articolo 2, comma 5, che "le operazioni di ..... scambio di partecipazioni mediante permuta o conferimento.......non comportano realizzo di plusvalenze né di minusvalenze sulle azioni o quote date in cambio, il cui valore fiscale viene assunto dalle azioni o quote ricevute.....".
In base a tale disposizione, i partecipanti conferenti di cui all'art. 1, comma 1, lett. e), dello stesso decreto hanno la possibilità di differire la tassazione della plusvalenza al momento della cessione della partecipazione nella conferitaria o, comunque, al momento della liquidazione di quest'ultima.

Parere della scrivente
Lo scambio di partecipazioni così come prospettato viene attuato attraverso un conferimento di azioni. Tecnicamente l'operazione si realizza mediante un aumento del capitale sociale della società acquirente (Y 1) a seguito del conferimento da parte dei soci persone fisiche della società oggetto di scambio (X S.p.A.) delle azioni da loro possedute.
Lo scambio di azioni, ai sensi del citato d.lgs. n. 544 del 1992, sia che venga realizzato tramite permuta, sia attraverso conferimento, è configurato come operazione diretta a far acquistare al soggetto "acquirente" - e cioè, una società di capitali od un ente pubblico o privato commerciale, residenti nel territorio italiano, o un soggetto residente in altro stato membro della Comunità, che appartenga ad una delle categoria indicate nella tabella A allegata allo stesso decreto - il controllo di un'altra società (o ente assimilato) - c.d. soggetto scambiato - mediante l'attribuzione ai soci di quest'ultima di partecipazioni (azioni proprie) nel soggetto acquirente.
Come innanzi detto il regime fiscale previsto per tali operazioni prevede che le stesse non comportino realizzo di plusvalenze e minusvalenze sulle azioni o quote date in cambio, a condizione che il loro valore fiscale venga trasferito sulle azioni o quote ricevute.
In via preliminare, ai fini che qui interessano, occorre stabilire se detto regime di neutralità spetti anche al soggetto scambiante persona fisica non imprenditore.
Né la normativa comunitaria, né quella interna di attuazione (D.Lgs.544/92) stabiliscono limiti al riguardo, atteso che le disposizioni in esame prevedono particolari requisiti soggettivi esclusivamente per quanto riguarda la società acquirente e la società acquistata e che, viceversa, nessun particolare requisito viene richiesto per i soggetti "partecipanti" che conferiscono o danno in permuta le azioni o quote in loro possesso. Ne consegue che il regime di neutralità compete a tutti i soggetti scambianti - che avrebbero, altrimenti, conseguito dall'operazione proventi imponibili - siano essi persone fisiche che soggetti che operano in qualità di imprenditori.
Per quanto sopra, nel caso prospettato, il conferimento da parte dei soci persone fisiche italiane delle proprie partecipazioni in X S.p.A. nella società lussemburghese, così come posto in essere ed in presenza degli ulteriori requisiti previsti dalla norma, può beneficiare del regime agevolativo di cui all'art. 2, comma 5, del d.lgs n. 544 del 1992, che consente la sospensione della tassazione dei plusvalori latenti.
Occorre, peraltro, evidenziare che il regime di neutralità in argomento non equivale ad una rinuncia definitiva all'esazione dell'imposta da parte dello Stato, bensì al differimento della stessa al verificarsi di successivi atti dispositivi.
La circostanza che i soci partecipanti siano residenti in Italia rappresenta una garanzia per lo Stato italiano affinché esso non veda vulnerato il proprio interesse erariale, mantenendo la possibilità di tassare il profitto risultante dall'eventuale successivo atto di disposizione dei titoli ricevuti. Ovviamente, nel caso contrario di trasferimento all'estero della residenza da parte del soggetto partecipante, l'assenza di una specifica previsione normativa di immediato realizzo dei plusvalori latenti, analogamente a quanto disposto dall'art. 20-bis del TUIR per i soggetti che esercitano imprese commerciali, potrebbe impedire, di fatto, l'effettivo esercizio del potere impositivo dello Stato italiano.
Con riferimento alla sussistenza delle valide ragioni economiche poste a base della descritta operazione, si ritiene che la stessa risponda ad una effettiva necessità di riorganizzazione e nuovo dimensionamento della struttura societaria rispetto a quella esistente in precedenza. In sostanza, tramite essa si realizza quella aggregazione di imprese di più Stati membri che la Direttiva CEE del 23 luglio 1990, n. 434, incentiva affinché ne sia migliorata la produttività e rafforzata la posizione competitiva sul piano internazionale.
Perplessità, piuttosto, sussistono in merito alla costituzione delle società lussemburghesi il cui fine, in assenza di valide ragioni economiche, potrebbe essere principalmente quello di permettere ai soci conferenti italiani il differimento della tassazione delle plusvalenze derivanti dallo scambio azionario.
Tali perplessità, però, possono essere superate alla luce delle seguenti considerazioni.
In primo luogo, per quanto risulta dagli atti trasmessi, sembra che i soci italiani, così come del resto tutti gli altri partners europei, non abbiano alcun potere decisionale sulla formazione ed attuazione del progetto di riorganizzazione, ad eccezione della facoltà di aderire o meno in toto alla operazione prospettata. E' appena il caso di puntualizzare che la non partecipazione dei soci italiani a tale riorganizzazione procurerebbe agli stessi danni economici rilevanti.
In conclusione si ritiene che l'operazione, così come descritta, non presenti profili di elusività in quanto il risparmio d'imposta che ne consegue appare fisiologico e, pur comportando un rilevante differimento d'imposta, lo stesso viene in parte compensato da un più gravoso regime di tassazione degli eventuali dividendi esteri percepiti.
Ciò atteso, l'operazione descritta può essere considerata legittima soltanto se resterà salvaguardato l'interesse dell'erario alla tassazione dell'imponibile e cioè soltanto se i soci scambianti, persone fisiche non imprenditori, non trasferiscano la propria residenza fiscale all'estero prima di cedere le partecipazioni al fine di sottrarre, così, all'imposizione domestica le plusvalenze sui titoli scambiati.
In quest'ultimo caso, infatti, le operazioni poste in essere - che singolarmente appaiono legittime - si intenderebbero nel loro complesso preordinate al fine ultimo di evitare la tassazione dei plusvalori insiti nelle riferite partecipazioni e, pertanto, sarebbero disconosciute ai sensi e per gli effetti dell'art. 37-bis del DPR n. 600 del 1973.