Risoluzione Agenzia Entrate n. 44 del 09.04.2001

Affrancamento gratuito del disavanzo derivante da un'operazione di fusione per incorporazione - Articoli 6, commi 2 e 3, e 9, comma 4, del decreto legislativo 8 ottobre 1997, n. 358 - Interpello ex art. 21 della legge 30 di dicembre 1991, n. 413
Risoluzione Agenzia Entrate n. 44 del 09.04.2001

Con la nota in riferimento la Direzione Regionale ... ha trasmesso l'istanza di interpello presentata dalla società X S.p.A. ai sensi dell'art. 21, comma 9, della legge 30 dicembre 1991, n. 413, concernente l'applicazione ad una operazione di fusione per incorporazione degli articoli 6, commi 2 e 3, e 9, comma 4, del d.lgs. 8 ottobre n. 358.

Fatto
La X Spa intende incorporare, mediante fusione, la Y srl, nella quale al momento detiene una partecipazione totalitaria, e dare in affitto la gestione delle aziende acquisite a seguito dell'incorporazione ad una società operativa di nuova costituzione.
Le ragioni economiche sottese all'operazione possono essere così sintetizzate:
- vantaggi finanziari derivanti dalla sostituzione di flussi finanziari incerti nell'esistenza e nell'ammontare - dividendi - con flussi certi e definiti - canoni d'affitto d'azienda -;
- migliore considerazione nei rapporti con le banche per effetto della sostituzione della proprietà di beni tangibili alla proprietà di beni di "secondo grado" quali le partecipazioni.
Il costo della partecipazione nel bilancio della Y srl si è formato, nel corso degli anni, attraverso una serie di compravendite che hanno interessato sostanzialmente due società di capitali riconducibili al gruppo W, due società di persone riconducibili ai signori ... e ... e quattro persone fisiche (...).
A seguito dell'operazione di fusione, l'incorporante iscriverà maggiori valori nell'attivo per effetto dell'imputazione del disavanzo da annullamento della partecipazione nell'incorporata.

Quesito
La società istante chiede il riconoscimento fiscale di tali maggiori valori, senza l'applicazione dell'imposta sostitutiva, ai sensi degli articoli 6, commi 2 e 3, e 9, comma 4, del d.lgs. 8 ottobre n. 358, nei limiti del "... differenziale tra il valore di carico delle quote (valore di sottoscrizione) e il valore di carico dei cedenti che hanno trasferito le quote ai possessori alla data del 30 aprile 1997...". Sostiene a tal fine che il citato art. 9, comma 4 libera l'incorporante, nel caso in cui utilizzi i componenti positivi di reddito per affrancare la differenza di annullamento, dall'obbligo di indagare fra coloro che hanno posseduto tali quote prima del 30 aprile 1997 se i componenti positivi di reddito utilizzati fossero o meno stati assoggettati ad imposta sostitutiva oppure avessero concorso alla formazione della base imponibile di imprese residenti.
In base a questa interpretazione la società istante ritiene di poter affrancare con il pagamento dell'imposta sostitutiva solo una parte del disavanzo emergente dalla fusione, affrancando la parte residua in esenzione d'imposta come riportato nei seguenti prospetti.

TAB. A

TAB. B

La parte più rilevante della quota di disavanzo affrancabile gratuitamente, Lit. .............., si riferisce al costo di acquisto dei diritti di opzione sostenuto, in data 15 gennaio 1993, dalla K srl, società del gruppo W, che la società istante ritiene di affrancare gratuitamente per effetto del combinato disposto degli articoli 6, commi 2 e 3, e 9, comma 4, del d.lgs. n. 358/97.
Al riguardo la scrivente ritiene di dover esprimere le seguenti valutazioni di merito.

Normativa di riferimento
L'art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 358/97 consente il riconoscimento fiscale dei maggiori valori iscritti per effetto dell'imputazione del disavanzo da annullamento delle azioni o quote, senza applicazione dell'imposta sostitutiva del 19 per cento (già 27 per cento), fino a concorrenza:
a. delle plusvalenze, diminuite delle eventuali minusvalenze (ovviamente entrambe relative a precedenti cessioni delle medesime partecipazioni oggetto di annullamento in sede di fusione o scissione), conseguite nell'esercizio di imprese commerciali e assoggettate ad imposta sostitutiva ai sensi del presente decreto; oppure conseguite al di fuori dell'esercizio di imprese commerciali e rilevanti ai fini dell'applicazione dell'imposta sostitutiva sul "capital gain" ai sensi dell'art. 2 d.l. 28 gennaio 1991, n. 27, convertito con modificazioni, dalla legge 2 marzo 1991, n. 102, nonché ai sensi del comma 1 dell'art. 5 del decreto legislativo 21 novembre 1997, n. 461.
1. Il preciso riferimento all'art. 2 del d.l. n. 27/1991 esclude le plusvalenze "non qualificate" di cui all'art. 81, lett. c-bis), del DPR 917/86, per le quali sia stata esercitata l'opzione per la tassazione forfetaria ai sensi dell'art. 3 del d.l. n. 27/1991, così come le plusvalenze realizzate prima del 28 gennaio 1991, sottoposte a tassazione ai sensi dell'art. 81, lett. c), del DPR 917/1986. Occorre, cioè, che si tratti di plusvalenze assoggettate a tassazione in regime "analitico", con esclusione della rilevanza di quelle assoggettate a regime "forfetario";
a. dei maggiori o minori valori, rispetto ai relativi valori di acquisizione, derivanti dalla cessione delle azioni o quote, che hanno concorso a formare il reddito di un'impresa residente;
b. delle svalutazioni nonché delle rivalutazioni delle azioni o quote che hanno concorso a formare il reddito di un'impresa residente o che per disposizione di legge non concorrono a formarlo, nemmeno in caso di successivo realizzo.
A tal fine, il citato articolo 6 del d.lgs. n. 358/97, al comma 3, dispone che "...la società incorporante o beneficiaria deve documentare i componenti positivi o negativi di reddito relativi alle azioni o quote annullate, realizzate dalla società stessa o dai suoi precedenti possessori.....". E precisa, al successivo comma 4, che "i soggetti che intendono avvalersi delle disposizioni di cui ai precedenti commi 1 e 2 devono effettuare la richiesta nella dichiarazione dei redditi relativa al periodo d'imposta in cui ha effetto la fusione o la scissione". Tale richiesta, come indicato nelle istruzioni al mod. 760/98, si intende effettuata compilando il modello per la liquidazione dell'imposta sostitutiva.
In pratica la norma impone alla società incorporante, che intende avvalersi della suddetta previsione normativa, di dare dimostrazione di tutte le operazioni eseguite per tutto il periodo precedente fino a risalire alla originaria acquisizione della partecipazione e, quindi, al momento della costituzione della società.
La circolare 320/E del 19 dicembre 1997 sostiene che: "la possibilità di non assoggettare il disavanzo ad imposta sostitutiva.....è condizionata alla dimostrazione, mediante idonea documentazione, da parte della società incorporante o beneficiaria, dei componenti positivi e negativi di reddito relativi alle azioni o quote annullate realizzate dalla società stessa e dai precedenti possessori.
L'obbligo di documentare i predetti componenti reddituali può essere assolto anche mediante dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui alla legge 4 gennaio 1968 n. 15".
Ciò premesso, in considerazione della difficoltà di fornire tale prova, il legislatore ha previsto, all'art. 9, comma 4, del d.lgs. 358/97, con disposizione transitoria, che "per le azioni o quote già esistenti alla data del 30 aprile 1997, ai fini dell'applicazione delle disposizioni di cui all'art. 6, comma 2, la documentazione prevista dal comma 3 dello stesso articolo può riguardare i componenti positivi o negativi di reddito del soggetto possessore delle azioni o quote alla data anzidetta e dei possessori successivi, nonché la plusvalenza o la minusvalenza conseguita dal soggetto possessore alla data del 30 aprile 1997".
"In altri termini", come precisato nella citata circolare n. 320/E del 1997, "ai fini dell'assolvimento dell'onere imposto dalla suddetta condizione, la società incorporante o beneficiaria dovrà dare dimostrazione degli elementi positivi e negativi che rilevano ai fini dell'art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 358/97, ad iniziare dall'operazione di cessione effettuata nei confronti del soggetto che risulta possessore alla data del 30 aprile 1997".

Interpretazione
Il principio generale, contenuto nell'art. 6, comma 2, consente il riconoscimento dei maggiori valori in franchigia d'imposta a condizione che essi scaturiscano da plusvalori in precedenza assoggettati a tassazione e sempreché, come previsto dal comma 3, siano idoneamente documentati i componenti reddituali relativi alle azioni o quote annullate. Nella relazione governativa si afferma che "la norma si limita a salvaguardare il valore della partecipazione annullata quando altrimenti si verificherebbe una doppia tassazione economica, ciò accade per le partecipazioni che hanno concorso a formare il reddito dell'impresa cedente, o hanno scontato l'imposta sostitutiva in sede della cessione della medesima".
Con l'agevolazione contenuta nell'art. 9, comma 4, del medesimo decreto legislativo, il legislatore, in deroga al comma 3 dell'art. 6, ha inteso riconoscere, in via transitoria, alla società incorporante o beneficiaria un'attenuazione dell'onere della prova in termini di documentazione da produrre per il riconoscimento delle condizioni di cui all'art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 358/97.
La ratio di tale deroga si rinviene nell'esigenza di tutelare i maggiori valori derivanti dalle compravendite di azioni o quote effettuate prima dell'entrata in vigore della legge per le quali la società incorporante o beneficiaria potrebbe non essere più in grado di reperire una idonea documentazione, anche perché la sua richiesta fatta ad altri soggetti, non supportata da un potere cogente, potrebbe non essere presa in considerazione.
Peraltro, occorre sottolineare che la predetta facoltà non determina l'automatico riconoscimento in franchigia d'imposta dei maggiori valori realizzati ante 30 aprile 1997.
Sotto il profilo civilistico, la società potrà, comunque, iscrivere e utilizzare i maggiori valori che, secondo quanto previsto all'art. 3, comma 105, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, non costituiscono plusvalenze iscritte fiscalmente rilevanti.
Ai fini del riconoscimento fiscale dei maggiori valori in franchigia d'imposta, devono in ogni caso sussistere, invece, le condizioni di carattere sostanziale previste al comma 2 dell'art. 6, lettere a), b) e c), del d.lgs. n. 358/97.
La società che intende attribuire rilevanza fiscale al disavanzo, pertanto, dovrà farne richiesta in sede di dichiarazione dei redditi relativa al periodo d'imposta in cui ha effetto la fusione. Tale richiesta è comunque sottoposta al controllo dell'Amministrazione finanziaria che potrà verificare i presupposti per l'affrancamento gratuito. Ancorché infatti, l'obbligo di esibire prove documentali è limitato alle operazioni realizzate dopo il 30 aprile 1997, tuttavia, per il periodo precedente, l'Ufficio competente potrà effettuare il controllo di ciascuna operazione di compravendita di azioni o quote facendo ricorso ai suoi normali poteri istruttori.
Nel caso specifico, l'importo cui si vorrebbe attribuire rilevanza fiscale, pari a Lit..............., deriva come già detto in massima parte da plusvalenze realizzate prima del 30 aprile 1997 per effetto della cessione dei diritti di opzione a favore della K srl, divenuta titolare del 50 per cento del capitale della Y srl.
Tali plusvalenze rientravano nelle ipotesi di imponibilità di cui all'art. 81, comma 1, lett. c-bis, del TUIR in vigore nell'esercizio 1993, per la cui tassazione era consentito optare per l'applicazione dell'imposta sostitutiva con il metodo forfetario previsto dall'art. 3 del d.l. 28 gennaio 1991 n. 27, convertito, con modificazioni, con la legge 25 marzo 1991, n. 102.
Come già detto, le cessioni da cui siano emerse plusvalenze assoggettate a tassazione con il regime forfetario o con imposta sostitutiva al 12,50 per cento non rilevano ai fini applicativi dell'art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 358/97 e non consentono l'affrancamento del disavanzo anche se su di esse è stata applicata l'imposta sostitutiva.
Pertanto, il disavanzo affrancabile in esenzione sarà pari a Lit. ..... come di seguito riportato:

Quanto sopra affermato, si rileva ciononostante che nel caso di specie il quesito proposto dalla parte istante appare inammissibile.
Infatti la "applicazione... delle disposizioni contenute negli art. 37 e 37-bis del D.P.R. n. 600/1973", vale a dire l'oggetto della richiesta di parere avanzata ai sensi dell'art. 21 della legge n. 413/1991, si concreta nell'apprezzamento della sussistenza di valide ragioni economiche che escludono il fine di aggirare obblighi o divieti posti dall'ordinamento con l'impiego di una delle operazioni elencate nell'art. 37-bis. Un tale apprezzamento non concerne l'interpretazione di una norma giuridica, ma piuttosto la sostanza economica di comportamenti diretti all'elusione.
Non basta pertanto che venga in rilievo una delle operazioni considerate nell'art. 37-bis: l'interpello è ammissibile nei casi in cui occorre verificare se l'utilizzazione delle operazioni considerate dalla legge come sospette di abuso dia luogo ad un vantaggio tributario non giustificato da valide ragioni economiche.
L'istanza di interpello esaminata pone invece soltanto una questione di corretta interpretazione della norma che regola l'affrancamento gratuito del disavanzo derivante dall'operazione di fusione per incorporazione.
Pertanto, la stessa esula dall'ambito di applicazione dell'art. 37-bis, comma 2, del DPR 600 del 1973.