IL NUOVO LIMITE DI DEDUCIBILITÀ DEGLI INTERESSI PASSIVI NELL'AMBITO DEL CONSOLIDATO FISCALE (nazionale e mondiale)

1. PREMESSA

Prima di affrontare il tema specifico del consolidato fiscale è opportuno descrivere sinteticamente1 il nuovo meccanismo della deducibilità degli interessi passivi in capo ad una società di capitali italiana "stand alone" (cioè che non fa parte di un consolidato e non possiede partecipazioni estere), così come disciplinato dal nuovo art. 96 del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, per effetto della modifica introdotta dall'art. 1, comma 33, lett. i), della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008).
In base al comma 1 dell'art. 96 del TUIR gli interessi passivi netti - al netto, cioè, degli interessi attivi e proventi assimilati - sono deducibili nel limite del 30% del risultato operativo lordo, come definito dal comma 2 dello stesso articolo (di seguito definito EBITDA). Per effetto del successivo comma 4 la parte indeducibile degli interessi passivi netti - cioè l'eccedenza rispetto al 30% dell'EBITDA - può essere dedotta dal reddito dei successivi periodi d'imposta - senza limiti di tempo - se e nei limiti in cui in tali periodi l'importo degli interessi passivi netti di competenza sia inferiore al 30% dell'EBITDA di competenza (riporto degli interessi indeducibili).

Esempio: nel periodo 2008 la società ha un EBITDA di 1.000 e interessi passivi netti di 400. Nel 2009 ha un EBITDA di 1.200 e interessi passivi netti di 300.

Nell'anno 2008 sono deducibili interessi passivi per 300 (cioè nel limite del 30% dell'EBITDA = 300) e 100 sono indeducibili, aumentando così il reddito imponibile per il 2008 di 100.
Nel 2009 gli interessi di competenza (300) sono interamente deducibili perché inferiori al 30% dell'EBITDA 2009 (360). Gli interessi indeducibili riportati dal 2008 (100) diventano, nel 2009, deducibili per 60 (differenza fra il 30% dell'EBITDA e gli interessi di competenza) e la differenza (40) continua ad essere riportata al futuro.
Concettualmente si tratta quindi di una indeducibilità temporanea perché la deducibilità negata in un periodo può essere recuperata in un anno successivo. Con ciò il legislatore ha voluto evitare i rischi di doppia imposizione che si sarebbero altrimenti manifestati dato che gli interessi mantengono la loro qualifica e, quindi, vengono tassati come tali in capo al beneficiario.
La temporaneità dell'indeducibilità dovrebbe, inoltre, garantire un effetto neutrale della stessa dal punto di vista economico attraverso la contabilizzazione delle imposte differite attive. L'esistenza del presupposto per una simile neutralizzazione nel conto economico sarebbe stata molto dubbia se la versione definitiva della legge non avesse previsto un riporto senza limite di tempo [perché il recupero della deducibilità è possibile solo in caso di un aumento significativo dell'EBITDA o di una riduzione degli interessi passivi ed è molto dubbio che ciò possa verificarsi in un breve periodo di tempo ]2.
Il problema dell'utilizzo in concreto del riporto in avanti, anche senza limiti di tempo, rimane però per le c.d. Holdings industriali (se non possono accedere al consolidato nazionale). In tal caso l'EBITDA, come definito dal comma 2 dell'art. 96 sarà normalmente molto basso o addirittura negativo (rimanendo esclusi i proventi tipici, cioè i dividendi) e quindi la parte indeducibile degli interessi passivi (per esempio, sostenuti per l'acquisito di partecipazioni non consolidabili) può raggiungere facilmente anche il 100%. Senza modifica radicale dell'attività nel futuro, il riporto in avanti degli interessi indeducibili non comporterà alcun beneficio (mentre un riporto delle perdite - se gli interessi fossero stati deducibili - potrebbe compensare futuri redditi imponibili - per esempio la quota imponibile dei dividendi). Da ciò consegue anche la dubbia giustificazione della contabilizzazione delle imposte differite attive.
Accanto al riporto degli interessi indeducibili, l'art. 96, 1° comma, 3° periodo, prevede - però solo a partire dal terzo periodo d'imposta successivo a quello in corso al 31/12/2007 (in pratica, in caso di periodo d'imposta corrispondente all'anno solare, dal 2010) - il riporto in avanti - sempre senza limiti di tempo - della quota di EBITDA non utilizzata per la deduzione degli interessi passivi di competenza. Il riporto in avanti consiste nell'incrementare l'EBITDA dei successivi periodi della quota di EBITDA non utilizzata negli anni precedenti.

Esempio: nel 2010 la società ha un EBITDA di 1.000 e interessi passivi di 200. Nel 2011 ha ancora un
EBITDA di 1.000 ma interessi passivi di 400.

Nel 2010 gli interessi di competenza (200) sono interamente deducibili perché inferiori al 30% dell'EBITDA del periodo (300). Rispetto al 30% dell'EBITDA un importo di 100 non è stato quindi utilizzato. L'utilizzo nel futuro di tale eccedenza viene descritto dall'art. 96, comma 1, 3° periodo, come segue: «La quota del risultato operativo lordo prodotto a partire dal terzo periodo d'imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007, non utilizzata per la deduzione degli interessi passivi e degli oneri finanziari di competenza, può essere portata ad incremento del risultato lordo dei successivi periodi d'imposta». Se, nel nostro esempio, per «quota del risultato operativo lordo … non utilizzata per la deduzione degli interessi passivi» intendiamo 100 (cioè la differenza tra il 30% dell'EBITDA e gli interessi passivi) l'interpretazione letterale della norma richiederebbe che tale cifra (100) vada ad incrementare l'EBITDA (il 100%) del 2011 portandolo quindi a 1.100. Il calcolo sarebbe il seguente:

30% dell'EBITDA 2011 incrementato (30% di 1.100) = 330
Interessi passivi di competenza deducibili = 330
Interessi indeducibili (da riportare) = 70

Ciò non ha molto senso se non altro perché si sommerebbe una grandezza espressiva del 30% dell'EBITDA con una grandezza espressiva del 100% dell'EBITDA.
Di conseguenza la "quota" del 30% dell'EBITDA 2010 non utilizzata deve essere sommata alla quota del 30% dell'EBITDA 2011 (e non all'EBITDA) e allora si avrebbe:

30% dell'EBITDA 2011 = 30% di 1.000 = 300
+ Riporto della quota EBITDA 2010 non utilizzata = 100
da confrontare con gli interessi passivi 2011 = 400

per cui l'intero importo degli interessi di competenza 2011 (400) diventa deducibile.
Il riporto della quota dell'EBITDA non utilizzata, a differenza del riporto della parte indeducibile degli interessi non crea alcun "asset" fiscale da contabilizzare. Ma ciononostante bisogna tener presente le conseguenze che le operazioni straordinarie possono avere su tale elemento.
Quando entrerà in vigore il regime del riporto della quota dell'EBITDA non utilizzata, in un anno può nascere un riporto di interessi indeducibili e in un altro il riporto della quota inutilizzata dell'EBITDA.

2. IL LIMITE DI DEDUCIBILITÀ DEGLI INTERESSI PASSIVI NELL'AMBITO DEL CONSOLIDATO NAZIONALE

2a. Consolidato nazionale in generale

Vediamo ora come gioca il nuovo meccanismo di deducibilità degli interessi passivi, descritto sopra per una società "stand alone", nel caso di società italiane facenti parte di un consolidato nazionale.
Ricordiamo che in base all'art. 118 del TUIR l'opzione per la tassazione di gruppo comporta la determinazione di un reddito complessivo globale corrispondente alla somma algebrica dei redditi complessivi netti da considerare, quanto alle società controllate, per l'intero importo indipendentemente dalla quota di partecipazione riferibile al soggetto controllante. Al soggetto controllante compete il riporto a nuovo della eventuale perdita risultante dalla somma algebrica degli imponibili, la liquidazione dell'unica imposta dovuta o dell'unica eccedenza rimborsabile o riportabile.
Ricordiamo anche (art. 121) che ciascuna società controllata deve determinare il proprio reddito complessivo (come in assenza di un consolidato) e comunicarlo alla società controllante.
In un primo momento, quindi, ogni società applica la nuova disciplina dell'art. 96 nella determinazione del proprio imponibile, con i criteri descritti nella Premessa. Se in base al calcolo individuale di ciascuna società una parte dei propri interessi risulta indeducibile, il comma 7 del nuovo art. 96 del TUIR prevede per il consolidato nazionale quanto segue: «In caso di partecipazione al consolidato nazionale di cui alla sezione II del presente capo, l'eventuale eccedenza di interessi passivi ed oneri assimilati indeducibili generatasi in capo ad un soggetto può essere portata in abbattimento del reddito complessivo di gruppo se e nei limiti in cui altri soggetti partecipanti al consolidato presentino, per lo stesso periodo d'imposta, un risultato operativo lordo capiente non integralmente sfruttato per la deduzione». Mentre la società "stand alone" può solo portare in avanti la parte indeducibile degli interessi, la società facente parte di un consolidato nazionale, determinata in un primo momento la parte indeducibile, può renderla di nuovo deducibile, tenendo conto della quota di EBITDA non utilizzata da qualsiasi altra società del perimetro di consolidamento nella determinazione delle deducibilità dei propri interessi passivi di periodo. Ciò risolve anche il problema per le c.d. Holdings industriali visto prima (ma, appunto, solo se le società partecipate possono essere e vengono effettivamente consolidate).
Mentre la formulazione letterale della norma («può essere portata in abbattimento del reddito complessivo di gruppo») lascerebbe intendere che questa "neutralizzazione" avvenga a livello della controllante (perché essa determina il reddito complessivo di gruppo) si ritiene che essa possa avvenire ad opera della stessa società interessata (la quale, quindi, in un primo momento aumenta il reddito imponibile per la parte degli interessi indeducibili e in un secondo momento, in presenza dei presupposti, annulla tale variazione in aumento comunicando alla controllante il reddito complessivo che tiene conto della deducibilità dell'intero ammontare degli interessi passivi, se ciò è il caso). Non può trattarsi di una rettifica di consolidamento ad opera della controllante perché l'art. 122 del TUIR, nella parte che prevede le rettifiche di consolidamento, è stato abrogato (dalla lett. s) del comma 33 dell'art. 1 della legge n. 244/2007)3.

Certo, la società controllante opererà comunque come "regista" in questo contesto perché attraverso i dati raccolti presso le varie società consolidate può identificare le società che hanno bisogno di una quota di EBITDA e quelle che dispongono di una quota EBITDA inutilizzata. Così se la società A ha interessi passivi di 100 superiori al 30% del proprio EBITDA e la società B ha interessi di 100 inferiori al 30% del proprio EBITDA, la società A può utilizzare la parte di EBITDA non utilizzata da B (100) per rendere così deducibili i propri interessi di 100 (superiori al proprio EBITDA). Diventando per A gli interessi interamente deducibili nel periodo - per effetto dell'uso dell'EBITDA di un'altra società - viene meno anche il presupposto per contabilizzare le imposte differite attive connesso all'indeducibilità (provvisoria) calcolata sulla propria situazione. La necessità (o l'opportunità) di contabilizzare le imposte differite attive sorgerebbe soltanto se la società A non potesse disporre di alcun "residuo" di EBITDA in tutto il gruppo (in tal caso, potendo anche il riporto essere utilizzato di nuovo nell'ambito del gruppo, la probabilità di un suo utilizzo nel futuro è molto più alta rispetto al caso di una società "stand alone"). Precisa, infatti, l'ultimo periodo del comma 7 dell'art. 96: «Tale regola si applica anche alle eccedenze oggetto di riporto in avanti, con esclusione di quelle generatesi anteriormente all'ingresso nel consolidato nazionale». "Tale regola" significa che la parte degli interessi indeducibili in capo alla società A può essere portata in avanti dalla stessa (non passa quindi alla controllante); il riporto nei periodi di imposta successivi viene però "buttato" di nuovo nel consolidato come succede per la parte indeducibile degli interessi di competenza del periodo. Se il riporto si è generato prima dell'ingresso della società nel consolidato, esso può essere usato solo con una capienza dell'EBITDA della stessa società.
L'uso dell'eccedenza dell'EBITDA di un'altra società - di qualsiasi società - dovrebbe richiedere un accordo tra le parti che regolerà anche un eventuale compenso. A proposito di detto compenso sorgono alcune domande.
La prima riguarda il fatto se tale compenso trovi una sua giustificazione.

Se la società A utilizza l'eccedenza dell'EBITDA della società B, la società B - almeno fino all'entrata in vigore del riporto dell'EBITDA non utilizzato - non subisce alcuno svantaggio perché per essa tale eccedenza non avrebbe alcun valore. Però per la società A l'utilizzo di tale eccedenza comporta un beneficio fiscale immediato. E' quindi giusto che A paghi le imposte risparmiate (che altrimenti avrebbe dovuto pagare al fisco) a B? E se A, per effetto della deducibilità degli interessi aumenta la perdita che, nel consolidato, abbatte il reddito imponibile di B? La legge, ovviamente, non si occupa di questo problema. Ma se A corrisponde un compenso a B o viceversa, sorge la seconda domanda: se a tali compensi si applichi il comma 4 dell'art. 118 («non concorrono alla formazione del reddito imponibile in quanto escluse le somme percepite o versate tra le società di cui al comma 1 in contropartita dei vantaggi fiscali ricevuti o attribuiti»)? Trattandosi anche in questo caso di somme in contropartita di vantaggi fiscali, la risposta dovrebbe essere positiva4.

Per quanto riguarda invece la quota dell'EBITDA eccedente gli interessi passivi di una società e non utilizzata da nessun'altra società del gruppo, in mancanza di una specifica disciplina per il consolidato, può formare oggetto di riporto solo per la società che lo ha generato e tale riporto, a differenza, di quello degli interessi indeducibili, non può essere "buttato" nel consolidato. Non esiste quindi la "circolazione" di tale riporto nell'ambito del consolidato.
Tale riporto potrebbe essere interessante invece in caso di fusioni e scissioni.

2b. Consolidato nazionale con partecipazioni estere

In caso di consolidato nazionale il nuovo art. 96 del TUIR prevede poi un'altra particolarità in presenza di partecipazioni estere. Il comma 8, recita infatti: «Ai soli effetti dell'applicazione del comma 7, tra i soggetti virtualmente partecipanti al consolidato nazionale possono essere incluse anche le società estere per le quali ricorrerebbero i requisiti e le condizioni previste dagli articoli 117, comma 1, 120 e 132, comma 2, lettere b) e c). Nella dichiarazione dei redditi del consolidato devono essere indicati i dati relativi agli interessi passivi e al risultato operativo lordo delle società estera corrispondenti a quelli indicati nel comma 2». La ratio di questa estensione virtuale del perimetro di consolidamento nazionale è evidente: evitare una discriminazione - anche ai fini comunitari - per le Holdings italiane in funzione della localizzazione della società partecipata (in Italia o all'estero)5. Per le società localizzate in Italia, se consolidate, ai fini del computo degli interessi deducibili, si può tener conto, in pratica dell'EBITDA di gruppo (risolvendo così, anche, per le Holdings industriali, il problema decritto sopra); in assenza del comma 8, per la deducibilità degli interessi passivi connessi all'acquisto di una società estera (non consolidata) l'EBITDA della società estera non avrebbe avuto invece alcuna rilevanza.
Per quanto riguarda il contenuto della disciplina del comma 8, prima ancora di verificare l'esatto significato della formulazione "ai soli effetti dell'applicazione del comma 7", occorre identificare le società estere che possono essere incluse tra i soggetti virtualmente partecipanti al consolidato nazionale. Il comma 8 le identifica come segue: «… le società per le quali ricorrerebbero i requisiti e le condizioni previsti dagli articoli 117, comma 1, 120 e 132 , comma 2, lettere b) e c)». Da ciò si ricava un primo dato sicuro: non c'entrano i requisiti e le condizioni per il consolidato mondiale perché di quest'ultimo viene richiamata solo una norma di minor importanza (art. 132, comma 2, lett. b) e c): cioè l'identità dell'esercizio sociale della società estera e la revisione dei bilanci della società estera). Il riferimento agli artt. 117, comma 1, e 120, insieme all'uso del condizionale ("ricorrerebbero") porta a concludere che deve trattarsi di società estere, le quali, se fossero residenti in Italia, potrebbero accedere al consolidato nazionale in qualità di consolidate.
Il caso più semplice è quindi il seguente:
La società italiana A possiede due controllate italiane B e C e una controllata estera D. Se tra le tre società italiane esiste un consolidato fiscale e se l'eccedenza degli interessi passivi sul 30% dell'EBITDA di A non può essere assorbita dal 30% dell'EBITDA di B o di C, può essere presa in considerazione l'eventuale eccedenza del 30% dell'EBITDA della società estera D rispetto ai suoi interessi passivi. Lo stesso dovrebbe valere se A consolida solo B e non anche C perché il comma 7 parla di partecipazione al consolidato nazionale "in generale" del soggetto che ha generato un'eccedenza di interessi indeducibili. Ma la formulazione generica «partecipazione al consolidato nazionale» permette anche di considerare le società estere per ogni perimetro di consolidamento, visto che all'interno di un gruppo italiano è possibile la formazione di più consolidati con controllanti diversi.
In tal caso la partecipazione nella società estera deve essere posseduta o dalla controllante stessa di ciascun perimetro di consolidamento o da una delle controllate del rispettivo perimetro. In caso di possesso indiretto devono però comunque sussistere ancora le condizioni di un virtuale consolidamento nazionale. E ciò si avrà solo se esiste ancora il controllo tenendo conto dell'eventuale demoltiplicatore.
Le società estere sarebbero quindi «gli altri soggetti partecipanti al consolidato e che presentino, per lo stesso periodo d'imposta, un risultato operativo lordo capiente non integralmente sfruttato per la deduzione» (ultima parte del primo periodo del comma 7). Occorre, quindi, calcolare l'EBITDA della società estera (secondo i criteri di valutazione e di classificazione di cui al comma 2 dell'art. 96 del TUIR) e confrontare il 30% dello stesso con gli interessi passivi della società stessa (sempre secondo la definizione italiana), ignorando del tutto i criteri e la disciplina fiscale estera a cui è sottoposta la società estera. Se gli interessi passivi così determinati superano il 30% dell'EBITDA, la differenza non ha ovviamente alcuna rilevanza ai fini italiani (e tanto meno ai fini esteri). Se invece gli interessi passivi sono inferiori al 30% dell'EBITDA, la differenza rappresenta quel «risultato operativo lordo capiente non integralmente sfruttato per la deduzione» che può servire per rendere deducibile la quota di interessi passivi indeducibili in capo ai soggetti italiani partecipanti effettivamente al consolidato. La ratio della norma richiede che a tal fine si consideri il 100% dell'EBITDA della società estera, a prescindere cioè dalla percentuale di partecipazione nella stessa (anche se la norma non richiama l'art. 118 che, per il consolidato nazionale, prevede espressamente il c.d. metodo integrale indipendentemente dalla percentuale di partecipazione detenuta dal soggetto consolidante nelle società consolidate).
Se i partecipanti italiani al consolidato nazionale utilizzano l'EBITDA della società estera ottengono quindi un beneficio fiscale. Tale beneficio deve essere remunerato? Dal punto di vista civilistico la società estera non ha alcun titolo per una pretesa in tal senso. Se la società italiana (che ha avuto il beneficio) corrisponde comunque una somma alla società estera (almeno per il "disturbo") sorge la domanda sul trattamento fiscale di tale somma presso la società italiana (per la società estera sarà molto probabilmente un componente normalmente tassabile). Siccome la finzione del consolidamento (nazionale) della società estera non va al di là dell'applicazione dei requisiti di cui agli artt. 117, comma 1, e 120 non dovrebbe valere il comma 4 dell'art. 118 con la conseguenza che tali compensi dovrebbero essere deducibili per la società italiana (soprattutto se qualificati come compenso per un "servizio").
La limitazione della finzione del comma 8 «ai soli effetti dell'applicazione del comma 7» esclude che possa aver qualsiasi rilevanza, né per le società estere né per le società italiane consolidate, la parte di EBITDA delle società estere non utilizzata, ai fini di un riporto.

3. CONSOLIDATO MONDIALE

Il nuovo art. 96 del TUIR non contiene alcun riferimento al consolidato mondiale. Non c'è dubbio però che alcune parti della nuova disciplina dell'art 96 si applichino anche al consolidato mondiale perché nel calcolo del reddito imponibile di ciascuna controllata estera si tiene conto delle norme sulla determinazione della base imponibile dei soggetti IRES. La verifica delle deducibilità degli interessi passivi nel limite del 30% dell'EBITDA - sempre con le regole italiane - va fatta quindi per ciascuna società estera e ciò avrà effetto sulla determinazione del reddito imponibile di ciascuna società, da sommare algebricamente, insieme al reddito imponibile della società controllante italiana, dando luogo così al reddito complessivo imponibile della stessa. Per ciascuna società significa che tutti gli effetti della nuova disciplina si esplicano solo nei confronti della singola società estera e quindi senza effetti "trasversali". Così gli interessi passivi indeducibili di una società (la parte degli interessi che supera il 30% dell'EBITDA di quella società) possono essere portati in avanti solo in capo alla stessa società (a tempo indeterminato) e non possono essere resi deducibili perché una altra società estera ha un EBITDA capiente non integralmente sfruttato per la deduzione dei suoi interessi passivi. In base al comma 7, quest'ultima possibilità è ammessa solo per le società facenti parte di un consolidato nazionale. Lo stesso vale ovviamente anche per il riporto degli interessi indeducibili che può essere utilizzato solo dalla stessa società in diminuzione del reddito dei successivi periodi d'imposta se e nei limiti in cui, in tali periodi d'imposta, l'importo degli interessi passivi di competenza sia inferiore al 30% dell'EBITDA. Lo stesso effetto - che possiamo chiamare "per company limitation", come nel caso del credito d'imposta - si verifica per il riporto dell'EBITDA non utilizzato a partire dal 2010. L'EBITDA non utilizzato dalla società estera A può essere portato ad incremento dell'EBITDA dei successivi periodi d'imposta solo per la società A stessa e non anche, per esempio, per la società B. Tutto ciò significa che il reddito imponibile proprio della società controllante (per quanto inerisce alla deducibilità dei propri interessi passivi) come anche - in presenza di un consolidato nazionale - il reddito complessivo di gruppo del consolidato nazionale non è in alcun modo influenzato dalla situazione che si crea nell'ambito del consolidato mondiale.

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